1מי בעל דברים. א"ר נחמן אמר רבה בר אבוה, מניין שאין נזקקין אלא לתובע תחלה, שנאבד מי בעל דברים יגש אליהם – יגיש דבריו אליהם לאר"ל שצריך לשמוע מקודם טענת התובע ואח"כ טענת הנתבע, ובירושלמי סנהדרין פ"ג ה"א מפורש הלשון והתובע פותח בדבריו ראשון. וטעם הדיוק מלשון מי בעל דברים דמפרש מי שיש לו טענות ותביעות על חבירו הוא יגיש דבריו. ונ"מ בזה משום דלפעמים יש חפץ להנתבע לטעון קודם, כגון אם יודה במקצת וקיי"ל (בחו"מ סי' פ"ח סט"ו) אין מודה במקצת חייב שבועה דאורייתא אלא כשהודה לאחר שתבעו התובע ולכן רוצה הנתבע לטעון מקודם כדי להפטר משבועה, ולכן נזקקין מתחלה לטענת התובע ואם יודה הנתבע יהיה חייב שבועה, משום דהו"ל לפרוע קודם שתבעו, אבל אי זילי נכסיה דנתבע כגון שהנכסים זולים בעת ההיא או שיצטרך למכרם בזול כשימכור במהירות ולכך לא שילם לו קודם שתבעו נזקקים לנתבע תחלה, ואם יודה במקצת קודם שיטעון התובע אינו חייב שבועה דאורייתא, והרבה פירושים נאמרו בענין זה ונתבארו בחו"מ סי' כ"ד ורש"י פירש בענין אחר, אבל מלשון הירושלמי שהבאנו והתובע פותח וכו' מבואר שהבאור הוא ע"ד שכתבנו. .
(ב"ק מ"ו ב׳)
2מי בעל דברים. א"ר שמואל בר נחמני, מניין שהמוציא מחבירו עליו הראיה, שנאמר מי בעל דברים יגש אליהם – יגיש ראיה אליהם לבר"ל יגיש ראיותיו שיש לו, ובגמ' פריך על זה פשיטא, סברא היא, מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא, ומוקי קרא לדרשה שהבאנו מקודם לענין שנזקקין לטענות התובע תחלה, ובכ"ז אחרי כי הדין אמת אף כי ע"פ הסברא, לכן ראינו להעתיק דרשה זו. ובירושלמי פ"ג ה"ח מסנהדרין הובאה דרשה זו על זה הפסוק ולא פריך פשיטא סברא היא כמו בבבלי. –
ודע דאע"פ שזה כלל גדול בדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה, בכ"ז היכא שהמנהג נוטה לצד המחויב להביא ראיה – אינו מחויב עוד להביא ראיה, אלא המנהג בעצמו לו לראיה, וזה מבואר בירושלמי ר"פ השוכר את הפועלים על המשנה שם השוכר את הפועלים ואמר להם להשכים ולהעריב, מקום שנהגו שלא להשכים ולהעריב אינו יכול לכופן, אמרו על זה זאת אומרת מנהג מבטל הלכה, ובכל התורה המוציא מחבירו עליו הראיה חוץ מזו, ר"ל חוץ מהיכא שהמנהג נוטה לצדו. ועיין במרדכי שם בשם רה"ג הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה אף שהוא מוחזק.
ואמנם מ"ש בירושלמי חוץ מזו – לכאורה מצינו בגמ' עוד ענין אחד היוצא מכלל המוציא מחבירו עליו הראיה, והוא בכתובות כ"ז ב', מרי בר איסק אתא ליה אחא מבי חוזאה, אמר ליה, לא ידענא לך, א"ל רב חסדא לההוא אחא זיל אייתי סהדי דאחיו את, א"ל אית לי סהדי ומסתפיני מיניה דגברא אלמא הוא, אמר ליה רב חסדא למרי, זיל אייתי סהדי דלאו אחוך הוא, אמר ליה, וכי דינא הכי, המוציא מחבירו עליו הראיה, אמר ליה, הכי דיינינא לך ולכולהו אלמי חבירך, ע"כ. הרי מבואר דהיכי דהצד שכנגד המוציא הוא גברא אלמא, אז מחויב הוא להביא ראיה אע"פ שהוא מוחזק, וצ"ל מה שלא חשיב זה הירושלמי הוא משום דפרט זה הוא שלא מדין תורה רק גזירת חכמים כהוראת שעה וכמ"ש ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה אם רואים בזה צורך השעה, משא"כ בנדון המבואר בירושלמי הוא מדין תורה ממש, וכמ"ש בשלטי הגבורים פ"ט דברכות דיסוד קיום המנהג נסמך על הכתוב בתורה ופ' שופטים) לא תסג גבול רעך אשר גבלו ראשונים, וכפי שנבאר שם אי"ה. .
(ב"ק מ"ו ב׳)